Mariage d’OQTF : « Le Conseil constitutionnel interdit depuis 1993 qu’un maire refuse de marier un étranger parce qu’il est en situation irrégulière », analyse Jean-Éric Schoettl
ENTRETIEN – L’ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel analyse, pour Epoch Times, les fondements juridiques de l’interdiction, pour un maire, de refuser de marier des étrangers se trouvant clandestinement sur le sol français ou étant sous le coup d’une OQTF.
Mariage d’OQTF – L’auteur de « La démocratie au péril des prétoires » (Gallimard, 2022) critique une jurisprudence du Conseil constitutionnel de 1993 qui empêche un maire de refuser, au seul motif qu’il se trouve en situation irrégulière, de célébrer le mariage d’un étranger.
Epoch Times – Certains maires ont refusé de marier des étrangers en situation irrégulière et plus particulièrement des étrangers faisant l’objet d’une obligation de quitter le territoire français (OQTF) ou d’un arrêté d’expulsion. Quelle est l’ampleur de ce phénomène ?
Jean-Éric Schoettl – Tout d’abord, il y a une incertitude sur les chiffres. On sait que 32 000 mariages ont été célébrés entre Français et étrangers pour l’année 2024 (nombre cité dans la proposition de loi déposée par le député de Saône-et-Loire, l’UDR Eric Michoux), mais combien de ces étrangers sont-ils en situation irrégulière ? Nous n’en savons rien. Les maires n’ont aucun moyen non plus de savoir si un étranger qu’ils marient est en situation irrégulière.
Le maire peut exiger un certain nombre de justificatifs, mais pas le titre de séjour de l’étranger. En l’état du droit, les maires n’ont pas le pouvoir de vérifier la situation administrative d’un étranger au regard du séjour. Ils n’ont pas accès aux fichiers des préfectures et ne peuvent contraindre les intéressés à répondre à leurs demandes de vérification du caractère régulier du séjour.
La juridiction administrative a même sanctionné une coopération trop poussée entre le maire et le préfet, jugeant (CE 3 décembre 2003, préfet de Seine-Maritime) que la délivrance d’une OQTF à un étranger en situation irrégulière peu de jours avant la célébration de son mariage, aux fins d’empêcher un mariage suspecté de complaisance, est constitutive d’un détournement de procédure.
Les seuls cas d’opposition prévus par le code civil sont l’absence de consentement. L’article 146 de ce code dispose à cet égard qu’« il n’y a pas de mariage, lorsqu’il n’y a pas de consentement ». L’article 180 fonde l’annulation pour défaut de consentement. Quant à l’article 63, il prévoit notamment que « L’officier de l’état civil demande à s’entretenir individuellement avec chacun des futurs époux lorsqu’il a des raisons de craindre (…) que le mariage envisagé soit susceptible d’être annulé au titre des mêmes articles 146 ou 180 ».
Seul le procureur de la République peut s’opposer ou surseoir (pour une durée maximale de deux mois) au mariage lorsqu’il est saisi par le maire, et uniquement sur le fondement de l’absence de consentement. Le mariage de complaisance (« mariage blanc ») est d’ailleurs sanctionné par l’article L 823-11 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) qui punit de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende « le fait, pour toute personne, de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d’obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d’une protection contre l’éloignement, ou aux seules fins d’acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française ». Ces poursuites concernaient quelque 700 personnes en 2024, mais on ignore le nombre de condamnations prononcées par les tribunaux correctionnels.
Le mariage d’un étranger en situation irrégulière avec un(e) ressortissant(e) français(e) présente un enjeu migratoire, car il n’est pas sans conséquences sur le maintien de l’intéressé sur le territoire national : il est éligible à la délivrance d’une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » d’une durée d’un an si la communauté de vie n’a pas cessé depuis le mariage (cf. article L 423-1 du CESEDA) ; il acquiert la nationalité française par déclaration après quatre années de communauté réelle (cf. article 21-2 du code civil).
Pour quels motifs un maire est-il susceptible aujourd’hui de refuser de marier un étranger ?
Il n’est pas courant qu’un maire refuse de célébrer le mariage d’un étranger et, lorsque cela arrive, le maire fait toujours part d’un problème de conscience entre ses obligations légales d’officier d’état civil et son souci de l’intérêt national.
Le cas de Stéphane Wilmotte, maire UDI de Hautmont (Nord), en est la parfaite illustration. En juin 2023, il refuse de marier à une Française le président radicalisé d’une mosquée de sa ville, ressortissant algérien sous le coup d’un arrêté d’expulsion. L’arrêté d’expulsion indiquait que les prêches de l’intéressé « étaient marqués par des propos légitimant le djihad armé et appelant à la violence, à la haine, à la discrimination et à la commission d’actes terroristes », que « les discours prononcés par l’imam et les conférenciers invités par lui incitaient à la haine envers les fidèles d’autres religions » et prônaient « le rejet des valeurs de la République française ». Quant aux ouvrages mis à la disposition des fidèles, ils « légitimaient les violences faites aux femmes ».
Au demeurant, dès 2018, la mosquée avait été fermée pour « apologie d’actes de terrorisme » sur décision du préfet du Nord. En 2019, l’imam avait frappé une femme sapeur-pompier et en 2021 menacé d’égorger son beau-père, un ancien fonctionnaire de police. « Si j’avais célébré le mariage, j’aurais eu le sentiment de trahir mon pays. C’était tout simplement impossible », déclarait M. Wilmotte en évoquant ce tableau.
Autre cas emblématique : le maire de Chessy, Olivier Bourjot, qui a démissionné le 15 décembre 2025 pour ne pas marier un ressortissant étranger visé par une obligation de quitter le territoire. À la suite de cette démission, plusieurs responsables politiques ont rouvert le débat sur la liberté du mariage reconnue aux étrangers séjournant irrégulièrement en France.
Qu’est-ce qui s’oppose fondamentalement, en droit, à ce qu’un maire ou un adjoint refuse de marier un étranger sous le coup d’une OQTF ou d’un arrêté d’expulsion ?
La jurisprudence du Conseil constitutionnel interdit depuis 1993 qu’un maire refuse de marier un étranger parce qu’il est en situation irrégulière. La liberté du mariage, juge-t-il en effet, « est une composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 » et « son respect s’oppose à ce que le caractère irrégulier du séjour d’un étranger fasse obstacle, par lui-même, au mariage de l’intéressé » (nᵒ 93-325 DC du 13 août 1993).
Selon le Conseil constitutionnel, le législateur porte atteinte au principe constitutionnel de la liberté du mariage « en estimant que le fait, pour un étranger, de ne pouvoir justifier de la régularité de son séjour constituerait dans tous les cas un indice sérieux de l’absence de consentement » (nᵒ 2003-484 DC du 20 novembre 2003). Dans cette dernière décision, le Conseil constitutionnel va jusqu’à censurer la simple obligation faite au maire de signaler au préfet que l’un des membres du couple est un étranger en situation irrégulière. Selon le Conseil, en effet, « le risque d’être reconduit à la frontière dissuaderait l’étranger de se marier, s’opposant ainsi à sa volonté authentique (…) d’entrer dans les liens du mariage et de fonder un foyer. »
En application de cette jurisprudence, les étrangers en situation irrégulière, fussent-ils sous le coup d’une obligation de quitter le territoire français (OQTF) ou d’un arrêté d’expulsion, ont un droit absolu à se marier. Ni le maire, ni le préfet, ne peuvent opposer à ce droit des considérations de sécurité nationale.
Sur cette question comme sur d’autres, liées à l’immigration, un changement de jurisprudence prenant mieux en compte les intérêts nationaux est éminemment souhaitable. Pourraient inciter le Conseil à plus de retenue à l’égard du législateur l’aggravation du désordre migratoire, comme l’évolution des esprits quant au rôle du juge en matière d’immigration.
Cette évolution vous semble-t-elle possible ?
La jurisprudence récente du Conseil constitutionnel ne va guère dans ce sens, car elle tend à aligner les droits des étrangers sur ceux des nationaux. Son ancien président, Laurent Fabius, n’a-t-il pas fustigé, non seulement sur le plan moral, mais encore sur le plan constitutionnel, l’idée de préférence nationale ?
C’est ainsi que le Conseil constitutionnel a censuré la proposition de référendum d’initiative partagée (RIP) des parlementaires LR sur l’accès des étrangers aux aides sociales.
Il a jugé, le 11 avril 2024, que l’instauration d’une condition de durée minimale de résidence de cinq ans ou d’affiliation à un régime de sécurité sociale professionnel de trente mois, pour le versement aux étrangers résidant régulièrement en France de prestations familiales et de logement, était contraire, par son caractère « disproportionné », à l’exigence de solidarité nationale qu’il déduit du Préambule de la Constitution de 1946. L’attribution du RSA aux étrangers étant déjà subordonnée par la loi à une durée de séjour régulier de cinq ans, est-elle également inconstitutionnelle ? Le Conseil en avait pourtant admis la constitutionnalité en 2011 (nᵒ 2011-137 du 17 juin 2011, cons. 5).
La décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2024, qui ouvre l’aide juridictionnelle aux étrangers en situation irrégulière, marque une nouvelle étape dans l’assimilation jurisprudentielle des droits des étrangers, fussent-ils en situation irrégulière, à ceux des nationaux. Cette évolution tend à ne plus considérer comme légitime, en matière de différence de traitement entre Français et étrangers, que ce qui relève du noyau dur de la citoyenneté (droit de vote et d’éligibilité aux élections politiques).
Les ONG, habituées des prétoires, ainsi que toute une partie de la doctrine juridique, militent pour une égalité sans frontières entre nationaux et étrangers, réguliers ou non.
Cette thèse n’a pas laissé le Conseil constitutionnel insensible, puisque, par une décision de 2018, il a tiré de la devise de la République un principe de fraternité interdisant au législateur d’ériger en délit, dès lors qu’elle poursuit des fins désintéressées, l’aide à la circulation des étrangers en situation irrégulière (les aides désintéressées à l’hébergement, aux soins et à l’accomplissement de formalités étaient déjà dépénalisées). La décision du 6 juillet 2018 retourne ainsi le troisième élément de la devise de la République contre la souveraineté nationale.
Celle-ci fournit pourtant son intitulé au titre I de la Constitution, à l’intérieur duquel figure précisément l’article 2, qui énonce la devise de la République. Décision paradoxale car, que cela plaise ou non, la souveraineté nationale impose de contrôler les flux migratoires. Son premier attribut est en effet la pérennité de la Nation par la maîtrise de ses frontières : vient chez moi l’étranger que je choisis en vertu de mes lois et non celui qu’introduit le passeur par lucre ou que fait entrer le militant pour satisfaire sa conscience.
Les difficultés résultant de l’interprétation subjective – et donc perméable à l’idéologie – de textes de nature philosophique et non originellement conçus pour être opposables au législateur devant un juge (tels la Déclaration de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946) sont très sérieuses. Tout d’abord, la séparation des pouvoirs est altérée par la mise sous tutelle juridictionnelle du législateur ; en outre, l’incertitude permanente dans laquelle se trouve celui-ci, qui ne sait jamais quel sort sera réservé à ses choix, porte atteinte aux exigences consubstantielles à l’État de droit que sont la prévisibilité et la sécurité juridiques ; enfin, la population souffre de voir ses représentants empêchés de la protéger efficacement contre l’insécurité et le désordre migratoire.
La plupart des Français ne comprennent pas pourquoi les maires ne peuvent pas refuser de marier un individu sous le coup d’une OQTF ou d’un arrêté d’expulsion. Le Conseil constitutionnel ne pourrait-il pas assouplir sa jurisprudence pour prendre en compte le vœu très majoritaire de ce peuple français au nom duquel il juge ?
Le Conseil constitutionnel pourrait à tout le moins admettre que soit exonéré de sanctions pénales, disciplinaires ou civiles un officier d’état civil qui refuse de marier un étranger lorsque la présence de celui-ci en France menace gravement l’ordre public ou lorsqu’il y a des raisons sérieuses de soupçonner que le mariage est une union de complaisance ou qu’il est entaché d’un défaut de consentement.
Cette occasion serait fournie au Conseil s’il était saisi d’un texte législatif tendant à surmonter les rigueurs de sa jurisprudence.
Les parlementaires ne sont pas restés inactifs à cet égard. Une proposition de loi, déposée par le sénateur centriste Stéphane Demilly, vise à contrecarrer la jurisprudence constitutionnelle de 1993 et 2003 relative au caractère absolu du droit au mariage des étrangers en situation irrégulière. Débattue en février 2025 au Sénat, elle dispose que « le mariage ne peut être contracté par une personne séjournant de manière irrégulière sur le territoire national ».
La proposition a été reprise à l’Assemblée nationale par le député Eric Michoux (UDR). Ces textes permettraient aux maires de refuser un mariage quand l’un des membres du couple est un étranger en situation irrégulière. Aucun de ces deux textes n’a été voté à ce jour. Si l’un des deux était adopté, il serait inévitablement déféré par la gauche au Conseil constitutionnel. Ce pourrait être, pour celui-ci, l’occasion sinon d’abandonner, du moins d’atténuer sa jurisprudence.
S’il décidait de la maintenir, la réaffirmation de son intransigeance, venant après les affaires Ménard, Wilmotte et Chessay, causerait une émotion légitime dans l’opinion. Il achèverait de convaincre la majorité de nos compatriotes de la nécessité d’une restauration du pouvoir politique en matière régalienne. Un référendum constitutionnel serait la forme la plus appropriée que pourrait prendre la résistance du peuple au gouvernement des juges.
Ces propositions de loi, émanant de la droite et du centre, ne peuvent-elles être regardées comme des provocations à l’égard de l’État de droit et se révéler in fine contre-productives ?
Les auteurs de ces propositions de loi n’ignorent pas que, en vertu de l’article 62 de la Constitution, les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours et qu’elles s’imposent aux pouvoirs publics. Ils entendent non pas défier l’autorité du Conseil constitutionnel, mais l’appeler solennellement à infléchir sa jurisprudence au vu de l’aggravation du désordre migratoire et de ses conséquences sur la cohésion de la société française.
L’Etat de droit doit se concilier avec le devoir qu’a l’Etat de protéger les intérêts fondamentaux de la collectivité nationale. Comme le dit Guillaume Larrivé dans l’Opinion (28 février 2025), « S’il y a en France un État de droit, il y a aussi un droit de l’État, c’est-à-dire des règles que le peuple choisit de se donner pour sauvegarder les droits de la Nation, par la voie démocratique, c’est-à-dire par l’intermédiaire de ses représentants ou, directement, par le référendum.
De même que les institutions politiques qui disent le droit de l’État ne peuvent ignorer les droits de l’homme, les autorités juridictionnelles qui garantissent l’État de droit ne peuvent ignorer les droits de la nation. Si la jurisprudence s’écarte trop de ce que la nation souhaite, celle-ci aura le dernier mot, parce qu’elle seule est souveraine ».
Que risquent pénalement les maires qui refusent de marier un étranger sous le coup d’une OQTF ou d’un arrêté d’expulsion ?
Robert Ménard, maire de Béziers, a été convoqué par la justice, en février 2025, pour avoir refusé, un an et demi plus tôt, de marier une Française et un Algérien sous OQTF. Il encourt pour cela cinq ans de prison, une amende de 75 000 euros et une peine d’inéligibilité. Pour sa part, Stéphane Wilmotte a répondu de « voies de fait », en janvier 2024, devant le tribunal d’Avesnes-sur-Helpe, pour avoir « illégalement porté une atteinte grave à une liberté fondamentale ». « Le monde à l’envers », a justement dit Bruno Retailleau, alors ministre de l’Intérieur, d’un état de droit qui conduit à de tels paradoxes.
Est-il cependant évident que soit passible de sanctions pénales un maire qui refuse de célébrer un mariage au motif que l’un des conjoints est un étranger en situation irrégulière ?
Non, en effet, ce n’est pas évident.
Notons d’abord qu’il n’existe, dans notre droit pénal, aucun texte spécifique réprimant, en tant que tel, le fait, pour un maire, de refuser de célébrer un mariage. Or une qualification pénale précise est nécessaire pour fonder des poursuites pénales, car le principe constitutionnel de la « légalité des délits et des peines » interdit de punir un acte dont la définition et la répression ne sont pas dûment prévues par la loi.
La « voie de fait » reprochée par le tribunal d’Avesnes-sur-Helpe à Stéphane Wilmotte ne saurait fournir cette qualification, car, si la théorie de la « voie de fait » permet exceptionnellement au juge judiciaire d’intervenir contre un acte de l’administration lorsque cet acte est insusceptible de se rattacher aux prérogatives de celle-ci et gravement attentatoire à la liberté individuelle, elle ne saurait fonder des poursuites pénales contre un agent public.
Deux incriminations ont été invoquées pour poursuivre les maires qui, comme M. Ménard, ont refusé de marier un étranger sous OQTF. Ce sont celles prévues aux articles 432-1 et 432-7 du code pénal. Aucune n’est directement liée aux fonctions d’officier d’état civil incombant aux maires. Aucune ne semble clairement applicable au refus de célébrer le mariage. Examinons-les tout à tour.
L’article 432-1 du code pénal punit de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende, outre l’interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, agissant dans l’exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi. »
Cette qualification ne paraît pas applicable au comportement du maire qui refuse de célébrer un mariage. Le droit pénal distingue en effet, s’agissant de l’élément matériel de l’infraction, l’action et l’omission. Certaines infractions (les plus nombreuses) se caractérisent par la commission d’un acte positif (par exemple un vol, une escroquerie) ; les autres par une abstention (par exemple la non-assistance à personne en danger, le refus de témoigner en faveur d’un innocent ou la non-dénonciation d’un crime).
De laquelle de ces deux catégories relève le délit prévu par l’article 432-1 du code pénal ? La lettre même du texte fournit la réponse, puisque le délit est caractérisé par le fait de « prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi ». Il s’agit d’un délit d’action et non d’abstention.
Il ne peut donc s’appliquer au fait de ne pas célébrer un mariage, qui est une abstention. Même en admettant que la référence à « la loi » couvre les exigences de la jurisprudence constitutionnelle, la condition énoncée par cet article (« prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi ») ne serait remplie que si le maire prenait des mesures effectives pour faire échec aux mariages d’étrangers en situation irrégulière, par exemple en donnant instruction à ses adjoints de ne pas célébrer de tels mariages.
Au demeurant, l’article 432-1 du code pénal figure à la section 1 (« Des abus d’autorité contre l’administration ») du chapitre 2 (« Des atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique ») du titre III (« Des atteintes à l’autorité de l’Etat ») du livre IV (« Des crimes et délits contre la nation, l’Etat et la paix publique ») de ce code, ce qui signifie que cet article n’a pas été conçu pour sanctionner des abus d’autorité commis contre les particuliers (ceux-ci figurent à la section suivante). Or le fait de refuser de marier un étranger en situation irrégulière ne porte pas atteinte à l’administration car il concerne les seules personnes souhaitant contracter mariage.
Qu’en est-il de l’article 432-7 du code pénal qui punit les discriminations commises par les pouvoirs publics ?
L’article 432-7 du code pénal dispose que « la discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l’égard d’une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission, est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende lorsqu’elle consiste :
1° À refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi ;
2° À entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ».
Pour que le délit défini par l’article 432-7 soit constitué, il faut non seulement que le maire refuse le bénéfice du « droit au mariage » que la jurisprudence du Conseil constitutionnel accorde à tout étranger, même en situation irrégulière, mais encore que ce refus soit discriminatoire au sens des articles 225-1 et 225-1-1 du code pénal.
Ces articles, qui définissent la discrimination, doivent, comme toutes les dispositions pénales, être interprétés strictement. Or la discrimination entre personnes physiques n’est constituée, nous dit l’article 225-1 (l’article 225-1-1 est sans objet ici), que lorsqu’elle est opérée sur le fondement « de l’origine des personnes, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte au sens, respectivement, du I de l’article 6 et des 1° et 2° de l’article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée ».
Si longue que soit cette liste des motifs de discrimination punis par la loi, elle ne comprend pas l’irrégularité du séjour d’un étranger. Le maire qui refuse le mariage de personnes dont l’une est en situation irrégulière le fait pour un motif autre que ceux égrainés dans cette litanie : un motif lié à une situation administrative.
Comment en sortir ?
Si, comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel à propos du PACS et du mariage entre personnes du même sexe, le mariage est non seulement un contrat librement consenti par les époux, mais encore une institution d’ordre public, pourquoi le maire serait-il tenu de privilégier systématiquement le droit des personnes souhaitant se marier sur un ordre public qu’il est chargé, en tant qu’agent de l’Etat, de faire respecter ? Comment l’obligation de quitter le territoire conserverait-elle un sens si le maire, agissant comme agent de l’Etat, devait faire comme si elle n’existait pas au moment de marier le contrevenant ?
Une clarification législative – ou, si elle s’avère impossible, une révision constitutionnelle – s’impose pour sortir les maires de pareils dilemmes.
